Доказанные и предполагаемые углеводородные богатства Туркменистана, простирающиеся от крупных морских месторождений Каспия на западе до запасов Амударьинского бассейна, граничащих с Узбекистаном на востоке, сейчас представляются достаточно отчетливыми. Всемирное промышленное сообщество по разведке и добыче нефти, - в Западной Европе, Азии, России, а также некоторые ближневосточные и американские участники, - вступает в эту новую игру, несмотря на сохраняющиеся серьезные препятствия, касающиеся транспортировки по трубопроводам.

Компании США и некоторые другие крупные западные компании в особенности занимали, как представляется, выжидательную позицию по отношению к туркменским проектам в силу различных причин геополитического характера, включая близость к Ирану и возможную необходимость использования инфраструктуры для экспорта через эту бойкотируемую США и в настоящее время все более изолируемую страну. Вместе с тем, могут открыться новые возможности экспорта через Россию и, что представляет наибольший интерес, через транскаспийский трубопровод с присоединением к нефтепроводу "Баку-Тбилиси-Джейхан" (параллельно которому будет также проложен газопровод).

Действительно, несколько лет назад компания "Эксон Мобил" приостановила свою деятельность в стране (сославшись на неэкономические размеры запасов и разочаровывающие результаты), а "Шел" также приостановила некогда активное обсуждение возможности крупномасштабной деятельности по освоению газовых месторождений (вероятно в связи с невозможностью в свое время достичь договоренности по предложению о строительстве транскаспийского газопровода). С другой стороны, российские компании, прежде всего Газпром, по понятным геополитическим и экономическим соображениям, с вновь возросшей активностью принимаются за туркменские проекты разведки, добычи и транспортировки углеводородного сырья (в дополнение к новым договоренностям с Туркменистаном о покупке и дальнейшей перепродаже газа в Украину и Западную Европу). Кроме того, в прессе недавно появилась информация о достигнутых между Туркменистаном и Китаем предварительных договоренностях о совместной разработке крупных месторождений газа на востоке страны, при этом предполагается, что добываемый на этих месторождениях газ будет транспортироваться в Китай по новому трубопроводу, строительство которого планируют осуществить эта два государства. В целом есть надежда, что переговоры иностранных компаний, приостановленные некоторое время назад в силу политических событий 2005 года (см. ниже), в скором времени могут получить новый импульс.

Другим препятствием является до сих пор не решенный вопрос о статусе Каспийского моря и делимитации границ между прибрежными государствами – по крайней мере, в части перспективных месторождений южно-каспийской зоны Туркменистана, граничащей с предполагаемой зоной Ирана. В то время как Россия, Казахстан и Азербайджан в основном урегулировали соответствующие границы дна Каспийского моря с помощью двухсторонних и трехсторонних договоров (в основном следуя международно признанному принципу "модифицированной равноудаленной срединной линии"), подписанных и ратифицированных за последние несколько лет, зоны в южной части Каспия урегулированы не были. Прежде всего это вызвано тем, что Иран продолжает настаивать на принципе полного совместного "кондоминиума" пяти государств, или по меньшей мере на 20% доле географической площади для себя. Похоже, что занятая Ираном столь жесткая позиция побудила туркменское правительство воздержаться от присоединения к принципу, принятому тремя другими государствами.

Практическим следствием этого стало замедление хода переговоров/заключения соглашений о разделе продукции с рядом потенциальных инвесторов (включая германскую компанию "Винтерсхал" и российский консорциум "Зарит", в состав которого вошли "Зарубежнефть", "Роснефть" и "Итера") в целях разработки самых южных каспийских блоков Туркменистана с учетом "иранского риска", тогда как для других инвесторов, включая "Маерск Ойл" из Дании в 2002 году, и для компаний "Петронас" и "Драгон" до этого в блоках туркменской центральной и северной зоны это не стало препятствием. (Линия туркменско-азербайджанской границы – в особенности месторождение, именуемое Кяпаз азербайджанской стороной и Сердар туркменской – также остается неурегулированной, а некоторые перспективные площади, в особенности очевидно, спорными, но считается, что данный вопрос может быть со временем урегулирован без значительных проблем. Вся указанная тема делимитации Каспийского моря не является предметом настоящей работы.¹    (Прогресс, возможно, может быть достигнут в результате предварительных усилий, предпринимаемых в последнее время Ираном по разведке месторождений в зоне его собственного каспийского шельфа.)

Мы также не рассматриваем вопрос общего политического риска, который может считаться несколько повышенным, принимая во внимание недавние региональные события в Киргизии и Узбекистане. (Некоторые внутриполитические события в Туркменистане также служат напоминанием потенциальным инвесторам о жестком государственном контроле со стороны Президента в целом, и в отношении нефтегазовой отрасли в частности, который был еще более ужесточен в последнее время.)

В данной статье рассматривается правовой режим, применяемый к иностранным инвестициям в нефтегазовый сектор Туркменистана, относящимся к деятельности по разведке и добыче. Эти виды инвестиций в Туркменистане, как и в других странах бывшего Советского Союза, в значительной степени обусловлены основным правилом, предусматривающим, что все природные ресурсы, находящиеся под землей, включая нефть и газ, являются исключительной собственностью государства.

Несмотря на то, что Туркменистан характеризуется чрезвычайно сильным централизованным президентским правлением, рассматриваемый законодательный режим на сегодняшний день является более формализованным и развитым в Туркменистане чем, например, в Азербайджане, который имеет схожие государственные характеристики.

Более того, и что очень важно, в 2000 году Туркменистан принял административные правила проведения нефтяных работ. До их принятия деятельность действующих компаний неизбежно оказывалась в расхождении с устаревшими действовавшими правилами советских времен, принятыми еще в 1970 году. Новые правила включают многие элементы, не урегулированные несколько обобщенным Законом о недрах 1992² года и более конкретным Законом об углеводородных ресурсах 1996³года (далее – «ЗУР»).

Туркменские власти выразили гордость тем, что эти два основополагающих закона не изменялись в течение долгого времени с момента их принятия; в поддержку этого можно упомянуть о стабильности в смысле существенных положений режима правого регулирования (см. дальнейшее обсуждение вопроса о стабилизации де юре в разделе 11 ниже). Обращаем ваше внимание, однако, на тот факт, что ЗУР изменялся дважды во втором полугодии 2005 года (см. даты в сноске 4). Инвесторов может успокоить то, что внесенные изменения носили по сути только "политический"/административный характер. Так в первая перестановка сил произошла в августе 2005 года, когда, помимо прочего, был упразднен ранее автономный Компетентный орган, с которым имели дело все инвесторы в углеводородные проекты с 1997 года, при этом полномочия этого органа были переданы Министерству нефти и газа (далее – "Министерство"). Затем в декабре 2005 года были ЗУР был изменен второй раз за 4 месяца. Власти передумали и решили восстановить ранее упраздненный Компетентный орган, поставив его однако под более жесткий прямой контроль Президента (несмотря на то, что контроль, существовавший ранее, уже представлялся большинству наблюдателей весьма жестким). Основные изменения, внесенные в 2005 году, обсуждаются ниже.

Известно, что готовится, но пока еще не был принят новый закон «О магистральном трубопроводном транспорте.

В Туркменистане лицензия, выданная в административном порядке, является основным документом, и договор должен соответствовать лицензии (и вступает в силу и расторгается в соответствии с лицензией) во всех отношениях См. разделы 2 и 3 ниже. (При этом в Казахстане действует договорной безлицензионный режим, а Россия планирует перейти к этому режиму в ближайшее время).

1.          Соответствующие государственные органы и их роль

Статьи 4-5 и 27 Закона о недрах и статья 7 в действующей редакции ЗУР наделяют государственными полномочиями распоряжаться недрами и природными ресурсами в различных сферах: (i) Президента, (ii) Кабинет Министров ("Кабинет"), (iii) государственный орган, уполномоченный Президентом регулировать использование углеводородных ресурсов ("Компетентный орган") и (iv) некоторые другие государственные органы по определенным сферам регулирования. (Как и в других странах Каспийского региона, полномочия распоряжаться углеводородами по закону, и пока что и на практике, принадлежат центральной исполнительной власти и не подвергаются вмешательству со стороны местных властей).

а.        Кабинет Министров. Статья 4 ЗУР наделяет Кабинет широкими полномочиями определять общую стратегию разработки углеводородных ресурсов страны, включая уровни добычи, последовательность и приоритет разработки, правила по охране углеводородных ресурсов, охрану окружающей среды, вопросы здравоохранения и условия работы, сбор статистических отчетов по запасам и ограничения на проведение работ в определенных географических зонах.

б.         Компетентный орган. Статьи 5 и 6 ЗУР устанавливают, что специальный орган, под прямым контролем Президента, фактически осуществляет управление разработкой месторождений углеводородов от имени государства. С момента его первоначального учреждения постановлением 1997 года⁴и по сегодняшний день (с перерывом технического характера на несколько месяцев в конце 2005 года, как указывалось выше), эту роль играл специальный независимый высший орган, так называемый Компетентный орган по использованию углеводородных ресурсов и вопросам проведения нефтяных работ. Хотя Кабинет имеет широкие регулирующие полномочия, фактически самую важную роль для инвесторов играл и, очевидно, будет продолжать играть Компетентный орган.

Однако в некотором отношении последние внесенные в ЗУР поправки еще сильнее подчинили Компетентный орган Президенту, чем прежде. Самое примечательное это то, что статья 6 ЗУР теперь уточняет, что по существу каждое из полномочий Компетентного органа (подробнее см. ниже) может быть реализовано только на основе специального указа самого Президента – и даже доходит до того, что предусматривает (конкретно в отношении договоров, но, вероятно, также предназначается для применения и не только к ним), что:

"Полномочия, предоставляемые Компетентному органу на основании разрешительного постановления Президента Туркменистана, являются разовыми и не дают права на заключение дополнительного договора или внесение изменений, которые могут существенно повлиять на суть либо на условия исполнения договора, ранее заключенного между сторонами, для чего требуется принятие отдельного постановления."

Данное ограничение повторяется неоднократно в отношении разных видов действий Компетентного органа по тексту закона с новыми изменениями и дополнениями.

Похоже, что Компетентному органу предоставлены "надзорные" функции более высокого уровня, возможно, почти церемониального, чем прежде. Так, переработанная статья 5 ЗУР предусматривает, в дополнение к руководящей роли Президента, что в его состав входят Председатель Центрального банка, Заместитель Премьер-министра, отвечающий за нефтегазовый сектор, "руководители отраслей, входящих в нефтегазовый комплекс" (предположительно, один или несколько высокопоставленных должностных лиц министерства). Также предусматривается, что члены Компетентного органа собираются не реже одного раза в два месяца и что его деятельность регламентируется Положением о нем. Как представляется, для отражения новых положений и реальностей ЗУР в действующее Положение 1997 года (см. сноску 5) должны быть официально внесены изменения и дополнения или оно должно быть заменено новым.Эти изменения законодательства (и развитие практики) свидетельствуют об изменении роли Компетентного органа, который, как представляется, передал Министерству функции переговорщика нефтегазовых контрактов от имени правительства, что подтверждается практикой проведенных в 2006 году переговоров.

Однако пока не ясно, каким образом будут распределены полномочия и как будет осуществляться взаимодействие между этими двумя ведомствами в будущем.

Круг ведения Компетентного органа, оставшийся в основном без изменений в статье 6 новой редакции ЗУР, включает в себя установление единых правил освоения месторождений углеводородных ресурсов, проведение тендеров по выдаче лицензий на проведение нефтяных работ; разработку типовых договоров; проведение переговоров по вопросам лицензирования; переговоры и подписание договоров; регистрацию, приостановку и аннулирование лицензий и договоров на проведение нефтяных работ и финансовый контроль над выполнением условий лицензии и договора.

Базовые правила проведения промысловых работ, регламентируемые Компетентным органом, а также правила взаимодействия с другими соответствующими государственными органами конкретизированы Постановлением об использовании ресурсов (1999 года) и прилагаемыми к нему детализированным Регламентом о взаимодействии Компетентного органа и Правилами проведения работ, принятыми в соответствии с ЗУР и опубликованными в 2000 году.⁵

В соответствии с данным Постановлением об использовании ресурсов и прилагаемыми к нему новыми Правилами проведения работ, Компетентный орган должен также выдавать инвестору разрешение на каждый из многочисленных этапов работы, связанных с нефтяными работами.

Предполагаемое взаимодействие Компетентного органа и других государственных органов, предусмотренное в Регламенте о взаимодействии Компетентного органа, является комплексным. Планы работ инвестиционных компаний поступают через Компетентный орган в другие государственные органы Туркменистана для экспертизы. По сути, Компетентный орган (имея небольшой штат работников) действует в качестве центра обмена информацией, а также координатора по вопросам предоставления разрешений многими другими заинтересованными государственными органами Туркменистана. Причем подразумевается, что такие разрешения будут выдаваться в установленные предельные сроки, за чем будет следить Компетентный орган⁶.

Данные Правила и Положения, применяемые Компетентным органом, предназначаются для упорядочивания и упрощения "устрашающего" многоуровневого рассмотрения различными органами. Компетентный орган, имея близкие связи с Президентом в высокоцентрализованной системе власти Туркменистана, имеет определенные достижения при такой руководящей роли. Тем не менее, компании по-прежнему сталкиваются с некоторыми бюрократическими препятствиями, поскольку каждый заинтересованный орган может задержать одобрение или наложить вето в рамках своей сферы деятельности.

Будущее покажет, будут ли теперь внесены поправки и если да, то какие, в указанные Правила проведения работ 1999 года и(или) в Регламент о взаимодействии Компетентного органа для отражения последних изменений в ЗУР и связанных с этим изменений политического/административного характера.

в.          Предприятие по вопросам Каспийского моря. По проектам разработки углеводородных ресурсов Каспийского моря некоторая роль отведена Государственному предприятию по вопросам Каспийского моря при Президенте Туркменистана ("Каспийское предприятие"), созданному (на основе предшествующего государственного органа) Указом № 3405 от 30 мая 2001 г. Специфика соответствующих полномочий Компетентного органа с одной стороны, и Каспийского предприятия с другой, не совсем ясна. Сведущие должностные лица уточнили нам, что основная функция Каспийского предприятия в настоящее время – содействие решению вопроса делимитации границ в Каспийском море, хотя оно также может принимать участие в подготовке морских соглашений о разделе продукции и проведению переговоров по ним.

Правила взаимодействия указанного госпредприятия с другими соответствующими органами туркменского сектора были утверждены Указом Президента "Об утверждении Правил взаимодействия Государственного предприятия по вопросам Каспийского моря с министерствами и ведомствами в области разработки и использования природных ресурсов и сохранения экосистемы туркменского сектора Каспийского моря и его прибрежной зоны" № 6274 от 16 июня 2003 года.

г.           Роль государственных нефтяных концернов. Статья 7 ЗУР разрешает так называемым "Государственным нефтяным концернам" оказывать содействие Компетентному органу в осуществлении его полномочий. До изменений и дополнений 2005 года ЗУР наделял указанные концерны правом подписывать договоры, самостоятельно проводить нефтяные работы в некоторых специально определенных районах, действовать в качестве участников совместных предприятий и контролировать нефтяные работы, причем такое возможное многообразие ролей вполне могло вызвать определенную натянутость в отношениях с иностранными инвестиционными компаниями в некоторых случаях. В любом случае конкретно эти положения о полномочиях в настоящее время убраны из ЗУР – из-за чего роль этих государственных концернов повисает в воздухе, пока не сложится определенная практика.

В настоящее время самыми важными такими предприятиями считаются Туркменнефть (нефть), Туркменгаз (газ), Туркменнефтегаз (переработка нефти, транспортировка и реализация) и Туркменгеология (геологическая разведка), которые находятся в государственной собственности, контролируются государством и являются преемниками советских министерств и/или государственных предприятий, преобразованных в соответствии с Указом 1996 года о создании государственных нефтяных концернов⁷. (Ранее правительство настаивало на принятии иностранными инвесторами Туркменнефти в качестве партнера с "отложенным" миноритарным долевым участием в некоторые проекты в области разведки и добычи, но этого не наблюдается в последней практике, а правовые основания для этого в настоящее время представляются сомнительными.)

2.          Лицензия на проведение нефтяных работ

Статья 15 ЗУР предусматривает, что природные ресурсы, обнаруженные в недрах, могут разрабатываться только на основании лицензии, и что обладатель лицензии имеет право проводить только те работы, которые определены в лицензии. Выдаче лицензии на проведение нефтяных работ (конкретизируется в настоящем Разделе 2) и заключению договора на проведение нефтяных работ (конкретизируется в Разделе 3 ниже) предшествуют тендер или прямые переговоры.

а.         Иностранные обладатели лицензий. Обладателями Лицензии могут быть: (i) юридические лица Туркменистана (независимо от форм собственности) или физические лица; или (ii) в соответствии со статьей 14 ЗУР, иностранные юридические лица при условии, что они зарегистрируют в Туркменистане филиал или участвуют в совместном предприятии. Несколько более жесткие требования по выдаче лицензии иностранному юридическому лицу содержатся в постановлении 1998 года о выдаче лицензий⁸, которые, однако, противоречат ЗУР. Видимо, преобладают более либеральные положения ЗУР.

б.          Виды и сроки действия лицензий. Статья 8 ЗУР предусматривает следующие виды нефтяных лицензий: лицензия на разведку, лицензия на добычу, и единая (совмещенная) лицензия на разведку и добычу.

Статья 19 ЗУР допускает выдачу лицензии на разведку сроком до 6 лет с дополнительными двумя двухгодичными сроками продления. Лицензия на добычу выдается сроком до 20 лет с одним дополнительным возможным пятилетним сроком продления; и единая лицензия на разведку и добычу выдается на максимальные сроки действия лицензии на разведку и лицензии на добычу (и предусмотренные для них дополнительные сроки продления). (Отметим, что официальный Типовой договор о разделе продукции (смотрите раздел 3(в) настоящей статьи ниже), в статьях 3.2, 3.4, и 5.2 предусматривает несколько иные положения о начальном периоде и периоде продления. Такие регулятивные противоречия должны приниматься во внимание.) Теперь в ЗУР конкретно указано – в статьях 16 и 19 – что любое продление условий лицензии осуществляется Компетентным органом только на основе разрешающего указа Президента.

Статья 13 ЗУР предусматривает, что обладатель лицензии на разведку, сделавший открытие месторождения промышленного значения, имеет исключительное право подавать заявку на получение лицензии на добычу и получить ее. (Для этого опять же теперь может потребоваться президентский указ; не совсем ясно в ЗУР с изменениями и дополнениями.)

в.          Тендеры или прямые переговоры. Теперь лицензия выдается Компетентным органом и, в соответствии со ст. 16 ЗУР, только на основании президентского указа (согласно статье 16 ЗУР), как указывалось выше – и после тендера или прямых переговоров, проведенных между Компетентным органом и претендентом на лицензию. Тендер может быть либо открытым для всех претендентов, либо закрытым (то есть, только для ограниченного количества включенных в список участников).

Несмотря на то, что правительства стран СНГ предпочитают проведение тендеров (или аукционов) как экономически предпочтительную форму, в Туркменистане новые большие проекты по разработке все еще осуществляются, как правило, посредством прямых переговоров.

г.          Аннулирование лицензий. Инвесторы в Туркменистане, как и в соседних странах с подобными правилами, выражают озабоченность по поводу права государственных органов аннулировать в одностороннем порядке нефтяную лицензию по различным причинам, находящимся вне договорных соглашений сторон, причем связанный с такой лицензией договор просто расторгается и считается недействительным. Смотрите статьи 21-23 и 27-28 ЗУР. (Смотрите также раздел 3.д. ниже.)

д.          Передача лицензий. Статья 51 ЗУР допускает передачу подрядчиком заинтересованному третьему лицу всех или части прав и обязательств подрядчика по лицензии и договору только при наличии предварительного письменного согласия Компетентного органа. Более либеральное правило передачи применяется к передаче родственным компаниям и акционерам, причем в этом случае письменного согласия не требуется. Однако эта более либеральная процедура требует от лица, совершающего передачу, до тех пор пока оно сохраняет свою долю участия, нести солидарную ответственность вместе с правопреемником. (Обратите внимание, что в ЗУРе «родственные компании» определяются посредством контроля над «более чем 50%» прав голоса.)

е.          Приоритет лицензии над договором. Лицензия на использование ресурсов имеет явное преобладание в правовом режиме Туркменистана. Статья 25 ЗУР предусматривает, что: "Срок действия и условия договора определяются соглашением сторон в соответствии с настоящим Законом, лицензией и с учетом положений типового договора". Рассмотрим также статью 15 ЗУР: "Условия договора должны соответствовать условиям лицензии". (Смотрите ниже раздел 3(в) относительно официально санкционированных типовых договоров Туркменистана).

3.          Договоры: виды и основные характеристики

ЗУР предусматривает определенные виды договоров, которые могут быть использованы для проведения нефтяных работ: (1) договоры о разделе продукции, (2) договоры о совместной деятельности, или (3) допускаемое статьей 24 ЗУР сочетание этих двух видов договоров, а также иные виды договоров, соответствующие определенной ситуации. Условия для проведения нефтяных работ, включая программу работ и расходы по таким работам, определяются в этих договорах.

а.          Договор о разделе продукции. В соответствии со ст. 24 ЗУР (с последними изменениями и дополнениями), договоры о разделе продукции должны быть подписаны с туркменской стороны Компетентным органом – опять же на основе специального президентского указа. Данное изменение должно добавить ясности в области, где ранее наблюдалась определенная неясность. (Ранее ЗУР предусматривал, что договоры о разделе продукции могли быть подписаны Компетентным органом и/или Государственным нефтяным концерном – при этом имела место неясность в отношении возможной роли Государственных концернов, а также кто еще кроме самого Президента Ниязова может правомочно ставить свою подпись от имени Компетентного органа (хотя на сегодняшний день похоже, что договоры о разделе продукции подписывает Президент – выступающий в качестве председателя Компетентного органа – в любом случае). Все договоры, заключенные между правительством и инвесторами на данный момент в отношении месторождений, находящихся в стадии разведки или разработки в настоящее время, а также переговоры, ведущиеся по проектам разведки и разработки углеводородов, составляют договоры о разделе продукции, насколько нам известно.

б.          Договор о совместной деятельности. Договоры о совместной деятельности должны быть подписаны государственным органом на основании президентского указа (очевидно, не Компетентным органом, хотя, как представляется, Президент также вправе уполномочить  Компетентный орган подписать Договор о совместной деятельности). В Договоре о совместной деятельности государство, очевидно, всегда является стороной договора через государственный орган, уполномоченный Президентом. Нам неясно, был ли заключен или даже обсуждается на переговорах на сегодняшний день какой-либо такой договор как разновидность договора о разработке углеводородов с государством (в отличие от договора о разделе продукции).

в.          Типовые договоры. Разработанные правительством "типовые" договоры о разделе продукции ("Типовой договор о разделе продукции ") и о совместной деятельности ("Типовой договор о совместной деятельности") используются в Туркменистане, по крайней мере, начиная с 1997 года и приняты Постановлением о Компетентном органе и Типовых договорах (см. сноску 5 выше). Также необходимо отметить, что с того времени появились как минимум три версии Типового договора о разделе продукции, а также наблюдается обновление "де факто" в значительных объемах типового договора от переговоров к переговорам, в чем убеждалась каждая новая компания-потенциальный инвестор по  договору о разделе продукции.

Указанные типовые договоры обычно носят общий рекомендательный, нежели обязательный до мельчайших деталей характер. В ЗУР четко не указано, в каких отношениях и в какой степени допускаются отклонения. Также Статьи 3 и 4 Постановления о Компетентном органе и Типовых договорах просто "утверждают" типовые договоры, соответственно, без уточнений в отношении допустимых отклонений. С другой стороны, в соответствии с этим Постановлением, типовые договоры были приняты специально во исполнение ЗУР, и это может рассматриваться как свидетельство придания им специальной силы.

В любом случае, инвесторы, как правило, восприимчивы к разрабатываемым типовым договорам, по крайней мере, в качестве основного шаблона для переговоров. При этом на сегодняшний день на переговорах по конкретным проектам допускались некоторые отклонения – а также определенное расширение рамок – в областях, не охваченных (или, как минимум, не раскрытых детально) в соответствующем типовом договоре.

Типовой договор о разделе продукции охватывает широкий спектр вопросов, включая, среди прочих, исключительные права на оконтуренное месторождение; минимальную программу работ (и необходимые гарантии, включая банковские гарантии); отказ от прав и возврат территории (на стадии разведки); установление права инвестора на благоприятные условия импорта и экспорта (или освобождение); совместное управление с использованием формы "комитет управления" инвестора и государственных представителей; строительство трубопровода и эксплуатационные права; разработку формулы раздела продукции с определением допустимых возмещаемых издержек; оценку и замеры нефти; требования к подрядчику по проведению маркетинга для государства и по обязательной продаже государству при определенных обстоятельствах; сохранение газового месторождения; обязательство по использованию местных товаров, услуг и трудовых ресурсов в целях максимизации выгоды для национальной экономики; обязательства по развитию социальной инфраструктуры; правила, касающиеся субподрядчиков и налогообложения в отношении них; переуступку; страхование; оплату бонуса и роялти; передачу активов после полного возмещения издержек или прекращения действия договора; унитизацию (централизованная эксплуатация) месторождения и разрешение споров. Многие из этих пунктов рассматриваются отдельно ниже.

Типовой договор о совместной деятельности охватывает ряд вопросов, схожих с Типовым договором о разделе продукции, но существует несколько важных различий (отражающих различную, по сути, природу этих двух форм договоров). Например, в отличие от Типового договора о разделе продукции, в котором все расходы и риски несет инвестор, в Типовом договоре о совместной деятельности расходы и риски распределены. Соответственно, Типовой договор о совместной деятельности предусматривает особое построение долевого участия и финансовых обязательств. Опять же, на сегодняшний день нам не известно о заключении каких-либо договоров о совместной деятельности.

По большинству вопросов, типовые договоры должным образом объективно отражают положения ЗУР и других применимых законов. Однако по некоторым вопросам существуют противоречия, включая противоречия в отношении положений типового договора, которые являются более гибкими и благоприятными, в отличие от закона, по отношению к инвестиционным компаниям. Эти противоречия оставляют возможность для дебатов в случаях, когда такое положение типового договора было внесено в подписанный договор; в случае существенных споров приходится сталкиваться с тем, что положения закона будут применяться в качестве регулирующих. В других случаях типовой договор предусматривает обязательства, не установленные законом, и таким образом может привести к дебатам при переговорах в отношении договора по такому вопросу как, действительно ли государство наделено правом налагать определенные обязательства, выходящие за рамки закона, по таким пунктам. Примеры таких противоречий приводятся ниже (смотрите также Раздел 2(a) выше, касательно сроков лицензий).

Для удобства, большинство ссылок приводятся ниже только для положений официально принятого Типового договора о разделе продукции (который, как отмечалось выше, до сегодняшнего дня регулярно обновляется "де факто"); во многих случаях подобные положения можно также обнаружить в Типовом договоре о совместной деятельности.

г.           Компенсация затрат. В соответствии со статьей 29 ЗУР, подрядчики могут получить компенсацию своих затрат, связанных с проведением нефтяных работ, только после объявления открытия месторождения промышленного значения и только в пределах размера выручки за причитающуюся им долю углеводородных ресурсов. (Очевидно, это правило предназначено для компенсации затрат участников либо по договору о разделе продукции, либо по договору о совместной деятельности).

д.          Расторжение договора. Как указывалось выше, в соответствии с туркменским режимом разработки углеводородов, лицензия имеет приоритет над договором, и договоры – договоры о разделе продукции и другие – подлежат немедленному объявлению недействительными и прекращению после отзыва лицензии по одной или нескольким причинам, предусмотренным законом. Это вполне ясно из ст. 27 ЗУР ("договор признается недействительным при аннулировании лицензии, выданной подрядчику") и из ст. 28 ("аннулирование лицензии влечет прекращение договора"), и подкрепляется статьей 35.1 Типового договора о разделе продукции и 35.1 Типового договора о совместной деятельности.

Кроме того, такие положения о прекращении действия договора в Типовом договоре о разделе продукции (из-за различных заявленных нарушений договора или лицензии и не устранении нарушения после уведомления) не обусловлены окончательным выявлением такого нарушения избираемым для разрешения спора судом в соответствии со статьей 29.2 Типового договора о разделе продукции. Иностранным инвесторам следует сделать попытку настоять на точном выражении этой взаимосвязи в договоре с тем, чтобы уменьшить риск произвольного аннулирования лицензии и/или прекращения действия договора – хотя на сегодняшний день, насколько нам известно, инвесторы добились мало успехов на переговорах, если вообще добились, в этом отношении.

4.          Правила проведения работ (разрешения, и т.д.)

Необходимые разрешения на проведение работ отличаются от основной лицензии на нефтяные работы, описанной в разделе 2 выше. Предоставление разрешений на проведение работ проводится для того, чтобы быть уверенным, что оператор владеет необходимой квалификацией в определенной сфере технической деятельности. В соответствии с Постановлением о разрешении на проведение работ⁹, разрешение на проведение работ требуется практически для каждого ключевого элемента разведки, добычи и транспортировки. Разрешения на проведение работ должны быть получены до начала каждого определенного вида работ по недропользованию.

Новые Правила проведения работ, принятые Постановлением Президента об использовании углеводородных ресурсов в конце 1999 года, являются сводом всеобъемлющих правил (всего около 155 страниц) и охватывают фактически все аспекты проектных нефтяных работ. Эти Правила проведения работ заменяют собой старые правила советских времен, принятые в период с 1970 по 1984 год, а также касаются ряда некоторых ранее неурегулированных вопросов. Правила касаются следующих вопросов (по порядку): предоставление разрешений и предоставление гарантирующих их обязательств, план разведки, план оценки бурения, освоение, капитальный ремонт и ликвидационные работы, план разработки, эксплуатацию добывающих скважин и сооружений, охрану недр и рациональное использование нефти и газа, охрану окружающей среды, технику безопасности и охрану здоровья, специальные правила ведения морских работ, учет и отчетность и средства судебной защиты (положения о разрешении споров) при нарушении инвесторами Правил. (См. Раздел 12 ниже для дальнейшего рассмотрения вопросов разрешения споров в целом).

Эти Правила проведения работ, разработанные при содействии западных консультантов и призванные отразить действующую международную практику, имеют в настоящее время огромное значение для всех инвесторов углеводородного сектора, как в отношении новых, так и уже лицензированных месторождений; практический опыт последних переговоров подтверждает эту значимость. Раздел 1.2.2 этих Правил предусматривает применение Правил ко всем операторам, подрядчикам, Государственным нефтяным концернам, Компетентному органу, государственным организациям и другим лицам, которые "осуществляют или администрируют Нефтяные работы" в Туркменистане. (Согласно Разделу 1.5.2, для нефтяных работ, полностью проводимых одним из Государственных нефтяных концернов, устанавливается двухгодичный период перехода от старых правил до начала 2003 года).

Раздел 1.2.3 Правил предусматривает, что в случае возникновения конфликта между положениями Правил и договорами, заключенными до принятия этих Правил, положения договора будут определяющими. Однако далее говорится:

"Конфликт не должен считаться существующим только потому, что в Договоре ничего не говорится о том или ином вопросе, в отношении которого Правила содержат конкретные положения, за исключением Договоров, заключенных до даты вступления в силу Закона до момента, такие положения Правил значительным образом влияют на права, интересы и льготы Подрядчика в соответствии с Договором и лицензией."

Другими словами, полная "дедушкина" защита (т.е. посредством ссылки на ранее действующий режим) может распространяться только на те несколько проектов, по которым работают иностранные компании, и по которым договоры были подписаны до марта 1997 года, когда ЗУР вступил в силу.¹⁰

Компетентный орган несет ответственность по применению этих Правил проведения работ, также как по разработке дополнительных положений "по разведке, оценке, разработке, эксплуатации и ликвидации Углеводородных месторождений в соответствии с Международной нефтепромысловой практикой" (Раздел 1.3).

5.          Налоги и другие платежи

Нефтяные работы облагаются налогами и сборами, при этом в ряде случаев, описанных ниже, предусмотрены определенные льготы и освобождение от их уплаты.

Согласно ст. 49 ЗУР нефтяные работы, осуществляемые подрядчиками, могут облагаться только указанными в ЗУР налогами. (типовой договор о разделе продукции и типовой договор о совместной деятельности также предусматривают, в ст. 16.4 каждого из них, что "на Подрядчика и его акционеров не налагаются другие налоги, пошлины, взносы или иные подати в отношении дохода от Нефтяных Работ согласно настоящего или в отношении какой-либо имеющейся собственности" за исключением предусмотренных Договором.) Ниже следуют конкретные виды налогов, указанных в ЗУР (или, в некоторых случаях, экстраполируемые из других законодательных актов Туркменистана)

а.         Налог на прибыль. В соответствии со ст. 49 ЗУР, подрядчики, осуществляющие нефтяные работы облагаются налогом на прибыль по ставке, предусмотренной общим законодательством. Ст. 172 Налогового кодекса¹¹ устанавливает данную ставку (т.е. единую ставку налога на прибыль юридических лиц) для лиц, осуществляющих деятельность в рамках ЗУР в размере 20%.¹² (Отметим, что Налоговый кодекс устанавливает более низкие ставки длячастных юридических лиц; однако, как представляется, лица, осуществляющие свою деятельность согласно ЗУР, прямо исключены из применения данной пониженной ставки

Далее в ст. 49 указывается что "порядок определения налогооблагаемой прибыли устанавливается договором".   См. также ст. 177 Налогового кодекса, предусматривающую, что юридические лица, действующие в рамках ЗУР, рассчитывают налог на прибыль, подают налоговые декларации и производят уплату налога на прибыль в соответствии с положениями упомянутого закона.

В отношении расходов, вычитаемых из налогооблагаемой базы Типовой договор о разделе продукции (ст. 16.2) вначале делает ссылку на старый Закон о налоге на прибыль, в котором указывается общий перечень таких налогов, а затем уточняет и дополняет этот перечень лицензионными платежами (роялти), эксплуатационными расходами (в соответствии с широким определением в Типовом договоре о разделе продукции), процентами и платежами по обслуживанию займов, полученных для целей финансирования деятельности по разработке месторождений (при этом такие займы не могут превышать 70% стоимости проектного финансирования), расходами на геологоразведочные работы (в соответствии с определением, при максимальной норме амортизации, равной 50% в год), расходы на разработку и добычу а также всеохватывающим положением о других расходах. Кроме того, предусмотрено положение о переносе сроком до 7 лет и зачете расходов при уплате налогов с будущей прибыли.¹³

б.          Роялти.  Установлен роялти на добычу углеводородных ресурсов, размер которого определяется в каждом договоре.  Ст. 34 Типового договора о разделе продукции очевидно предусматривается градационная шкала процентов по рояли за увеличение суточных уровней добычи, при этом фактические цифры не указаны и подлежат обсуждению и установлению в каждом отдельном случае, оплата роялти в денежной форме или натуральном выражении остается на усмотрение Государства. По различным данным размер роялти варьирует от 3 до 15% в зависимости от конкретной ситуации.

Рояли регулируются в целом одинаково в Типовом договоре о разделе продукции и в Типовом договоре о совместных деятельности, однако в соответствии с Типовым договором о совместных деятельности роялти взимается и с Государственного концерна и с осуществляющих инвестиции нефтяных компаний (и выплачивается государству), в то время как в соответствии с Типовым договором о разделе продукции роялти взимается только с нефтяных компаний-инвесторов.   Роялти уплачивается в денежной форме или в натуральном выражении по выбору Государства.

в.          Бонус.  Закон также предусматривает выплату бонусов (которые не являются обязательными для каждого договора) при подписании и начале промышленной добычи. Не удивительно, что Типовым договором о разделе продукции предусмотрены оба типа бонусов, включая возможность выплаты бонусов, выплачиваемых на различных стадиях добычи по каждому проекту в зависимости от объемов производства нефти или нефтяных эквивалентов, при этом конкретные цифры также оставлены на усмотрение договаривающихся сторон.

г.           Прочие сборы.  (1) Арендные платежи:  Статья 32 Закона о недрах предусматривает разовые или периодические платежи за право пользования недрами, размер которых определяется конкретно для различных территорий и стадий разведки и добычи.  Тем не менее, ЗУР (ст. 49 и другие положения) не дает основы для взимания таких платежей, и нам не известно, включались ли такие платежи в какие-либо контракты на разведку и добычу, заключенные в последнее время. (2)  Транспортный тариф. В соответствии со ст. 40 ЗУР "транспортный тариф устанавливается и взимается трубопроводной компанией".

д.         Стабилизация и др.  ЗУР и Закон об иностранных инвестициях¹⁴, взятые вместе, предоставляют определенную степень стабилизационной защиты от изменений в налоговом и ином законодательстве.

е.         Освобождение от уплаты налогов. Нижеследующая информация скорее всего не принесет пользы инвесторам, осуществляющим свою деятельность в рамках договоров о разделе продукции или договорах о совместной деятельности (в рамках которых обычно не создаются новые юридические лица для целей инвестирования), но может оказаться полезной для инвесторов в нефтяной отрасли в других формах.

В частности, ст. 17 Закона об иностранных инвестициях предоставляет временное освобождение от налогов юридическим лицам Туркменистана на период окупаемости первоначальных капиталовложений в тех случаях, когда иностранный инвестор внес вклад в свободно конвертируемой валюте в размере более 30% от уставного капитала: само юридическое лицо освобождается от налога га прибыль, а иностранный инвестор от налога на дивиденды.   Кроме того, после окупаемости первоначальных капиталовложений такой иностранный инвестор освобождается от уплаты налогов в части, направленной на реинвестирование. В соответствии с законом Кабинет Министров может устанавливать и другие льготы для юридических лиц с иностранным участием в каждом отдельном случае.

ж.         Налог на добавленную стоимость. В соответствии со ст. 95 Налогового кодекса подрядчики и субподрядчики по ЗУР не являются плательщиками НДС. Также нефть, экспортируемая добывающей компании на условиях СРП или договора о совместной деятельности должна быть освобождена от НДС в силу различных положений ЗУР и типовых договоров (см. выше и ниже).  Очень важно в каждом проекте попытаться добиться, чтобы освобождение от уплаты НДС было распространено на всех поставщиков (включая их поставщиков), поставляющих товары и услуги для нефтяных работ подрядчика.

6.         Экспортно-импортный режим

Туркменистан поддерживает селективный режим лицензирования в отношении экспорта и импорта (в настоящее время действует менее жесткий режим), а также таможенный/налоговый режим в отношении импорта (а также в отношении части экспорта) товаров и услуг. Следующие льготы имеют целью привлечению иностранных инвестиций в целом и в нефтегазовый сектор в частности.

а.         Освобождение от уплаты таможенных пошлин в отношении нефтяных работ. В соответствии со ст. 48 ЗУР, все материалы и оборудование, используемые при проведении нефтяных работ, освобождаются от таможенных пошлин и регистрации на Государственной товарно-сырьевой бирже Туркменистана. Это освобождение от уплаты пошлин (для подрядчиков и их субподрядчиков) получило свое развитие в ст. 6.1.1 (к) и 23.11¹⁵ Типового договора о разделе продукции.

В отношении свободного экспорта добытого сырья, ЗУР (ст. 37) указывает в несколько неопределенной и неясной формулировке, что подрядчик вправе "свободно распоряжаться принадлежащей ему долей углеводородных ресурсов как в Туркменистане, так и в других государствах при наличии специальных соглашений с этими государствами". (Насколько нам известно, таких "специальных соглашений" пока не существует, как было подтверждено одним из местных юрисконсультов. Типовой договор о разделе продукции (ст. 23.8) развивает и уточняет это намерение следующим образом:

"Для экспорта Нефти/Газа, причитающихся Подрядчику в соответствии с настоящим договором, не требуется какой-либо лицензии, за исключением Лицензии на Добычу, и Подрядчик освобождается от уплаты любых пошлин, взносов или каких-либо иных финансовых податей на экспорт такой Нефти/Газа."

Разумеется, прямое право подрядчика на свободный экспорт доли добытого сырья и возможное применение к нему общего режима лицензирования и таможенного режима может в значительно степени варьировать в зависимости от сути договоренностей (СРП и др.). Инвесторам необходимо сделать все необходимое, чтобы их право на экспорт добытого сырья было четко оговорено в договоре и по возможности дополнительно поддержано соответствующим указом президента.

На практике возникали проблемы при применении и реализации этих льгот. С целью исправить сложившуюся ситуацию в конце 1999 года был принят пакет правил таможенного оформления, касающийся непосредственно нефтяных работ. Эти правила изложены в Постановлении об утверждении Правил таможенного оформления,¹⁶ и призваны упростить механизм таможенного оформления (а также отменить сборы за оформление) (i) товаров, материалов и оборудования, которые были ввезены в Туркменистан подрядчиками и их субподрядчиками для осуществления нефтяных работ в рамках заключенных договоров о разделе продукции и договоров о совместной деятельности, а также (ii) сырой нефти и природного газа, экспортируемых подрядчиками в объемах согласно договорам о разделе продукции и договорам о совместной деятельности.   Вместе с тем, часть обременительных процедур оформления таможенной документации, несомненно, неизбежно останется.

б.          Льготы в отношении иностранных инвестиций. В отношении деятельности, не квалифицирующейся как нефтяные работы, может, тем не менее, действовать общая льгота, действующая для иностранных инвестиций.

В соответствии со ст. 16 Закона об иностранных инвестициях, туркменские юридические лица с иностранным участием могут быть освобождены от необходимости получать лицензию на импорт (товаров и услуг) для собственной хозяйственной деятельности. Порядок отнесения продукции (работ, услуг) к продукции собственного производства определяется Кабинетом министров. Кроме того, взносы в уставной капитал туркменского юридического лица (по сути капитализация) и имущество, необходимое для собственного производства, может быть освобождено от налогов на импорт и таможенных пошлин.¹⁷

7.          Валютный контроль и регулирование

В ЗУР (ст. 47) имеется только несколько кратких положений в отношении этого вопроса. Устанавливается общее и не совсем понятное правило, что "порядок проведения валютных операций подрядчиком и субподрядчиком определяется действующим законодательством Туркменистана и излагается в договоре". Общеприменимый валютный режим Туркменистана, основанный на двух законах 1993 года¹⁸и ряде постановлений президента Туркменистана и положений Центрального банка, не является предметом рассмотрения настоящей статьи.

Однако, общий режим далее более детально определен (т.е. сделан более либеральным) в некоторой степени ЗУР и Типовым Договором о разделе продукции.

8.          Охрана окружающей природной среды

Охрана окружающей природной среды является весьма непростой проблемой для инвесторов по всему СНГ. Довольно сложно понять и разобраться, каким образом старые советские правила по охране окружающей природной среды (которые на бумаге представляли собой неоднородный набор жестких, не допускающих никакой гибкости требований, при непоследовательной практике их применения) соотносятся с современной международной практикой. Этот режим в Туркменистане находится в развитии.

Статья 38 ЗУР предусматривает, что нефтяные работы должны осуществляться, среди прочего, "с соблюдением требований по охране окружающей природной среды". Имеются и другие широкие формулировки, которые устанавливают, что меры должны быть предприняты во избежание различных видов загрязнений окружающего участка земли, воды и т.д., и что должны быть предприняты меры по надлежащей очистке и восстановлению окружающей природной среды в случае какого-либо загрязнения. Статья 32 ЗУР, как представляется, устанавливает категорический запрет на сброс или захоронение в море отходов, связанных с проведением нефтяных работ, и допускает сброс отработанных вод в море только при условии их предварительной очистки до установленных "предельно допустимых уровней загрязненности".

Статья 45 ЗУР требует от подрядчика предварительного представления плана мер по охране окружающей природной среды, который должен быть рассмотрен в течение 30 дней соответствующими государственными органами. Как указывается в ЗУР, существующие в Туркменистане общие экологические законы и положения должны обязательно приниматься во внимание. Например, ст. 3 Закона о государственной экологической экспертизе требует проведение экологической экспертизы (по сути, экологической оценки воздействия на окружающую среду) для различных общепринятых видов деятельности, которые обычно включают бурение и другие работы по добыче. В зависимости от специфики деятельности, могут быть задействованы различные государственные органы.

Типовой договор о разделе продукции (ст. 28.2) далее предусматривает, что: "В целях защиты и сохранения окружающей природной среды, включая флору, фауну и морскую биосферу договорной территории, включая, в частности, особые экологические условия Каспийского Моря" [курсив наш], подрядчик применяет природоохранные мероприятия, как это определяется общепринятой нефтепромысловой практикой". Такие действия включают в себя:

•   "установленный и применяемый порядок для достижения высших приемлемых международных норм охраны окружающей среды, с особым вниманием к сохранению экологических условий Каспийского моря";
• соблюдение порядка предоставления Компетентному органу перед началом работ отчета о возможном воздействии рассматриваемых нефтяных работ на окружающую среду в той части экологической системы в районе Каспийского моря, составляющей договорную территорию; и
• соблюдение порядка получения согласия Компетентного органа на продолжение рассматриваемых нефтяных работ, до тех пор пока такие Работы не влияют на экологические условия той части Каспийского моря, являющейся Договорной территорией, в большей степени, "чем при применении вышеупомянутых международных стандартов охраны окружающей среды, в таком согласии не должно быть отказано необоснованно".

• Обязательный отказ от прав и возврат территории. Ст. 5.2 Типового договора о разделе продукции требует от подрядчика, в соответствии с лицензией на разведку возвратить 25% первоначальной договорной территории после заключения каждого последующего двухгодичного периода продления, и кроме того содержит соответствующие положения, которые применяются после перехода от разведки к добыче.
• Необходимая продажа государственной доли. Посредством уведомления в любое время в ходе выполнения проекта, государство может потребовать от подрядчика приложить все усилия для того, чтобы продать всю или часть доли Государства в добытых нефти или газе (Типовой договор о разделе продукции, ст. 17.1).
• Изъятие при чрезвычайных обстоятельствах. В случае "чрезвычайных обстоятельств", государство имеет право, после уведомления, на приобретение "необходимого количества" доли сырой нефти подрядчика – это право осуществляется пропорционально в отношении всей продукции в стране и такая нефть будет оплачиваться в долларах США по обычной стоимости сырой нефти, причем подрядчику будут также возмещены обоснованные потери. Существует другое положение, допускающее изъятие Государством до 50% доли продукции каждого подрядчика в случае особо острой необходимости (Типовой договор о разделе продукции, ст. 18).
• Газ. Существует специальное положение в отношении открытия месторождений природного газа. Попутный газ может быть закачен обратно, продан или сожжен по договоренности подрядчика и государства (Типовой договор о разделе продукции, ст. 19.1). В случае открытия месторождения самостоятельного (непопутного) газа, подрядчик может, если коммерческая добыча еще наглядно не соответствует техническим и рыночным требованиям, получить дополнительное на срок до пяти лет продление разведочного периода до того, как потребуется коммерческая добыча или возврат территории (ст. 19.2). Подрядчику предоставляется возможность согласовать специальные условия по разделу продукции по коммерческой добыче непопутного газа, на условиях "не хуже чем", что позволит "получать чистую сопоставимую экономическую прибыль" от добычи сырой нефти (статьи 19.5 и 19.6).
• Объединение месторождения. Государство может потребовать подготовку двумя или более подрядчиками, имеющими лицензии на смежные месторождения, совместной программы разработки и эксплуатации таких месторождениях, если одно из таких месторождений само по себе не имеет промышленного значения. Бездействие подрядчика в указанном отношении может привести к вынужденному возврату подрядчиком этой части его договорной территории (Типовой договор о разделе продукции, ст. 26). Туркменская сторона занимала жесткую позицию на переговорах в этой области.
• Страхование. ЗУР (ст. 52) описывает полный объем страхового покрытия, который подрядчик должен приобрести и сохранять, оканчивающееся всевозможными "другими видами страхования, применяемыми подрядчиками в соответствии с международной практикой проведения нефтяных работ". Типовой договор о разделе продукции в основном повторяет все это и добавляет, что вплоть до 100% перестрахования может осуществляться через страховщиков – родственных компаний подрядчика, до тех пор, пока условия являются конкурентоспособными.
• Управление. Требования к управлению, выдвинутые в отношении Управляющих Комитетов, установленные для Договоров о разделе продукции, затрагиваются в Правилах проведения работ, а также более детально в специальном Положении о Комитетах по Управлению договорными территориями, введенного в действие Постановлением Президента № 4001 от 19 декабря 1998 г. Эти два документа не последовательны в некоторых вопросах.
• Бухгалтерский учет и аудит. Как правило, подрядчики должны вести бухгалтерский учет доходов и расходов, а также налогооблагаемой прибыли, связанных с нефтяными работами, "в соответствии с международной практикой ведения учета" (ЗУР, ст. 46 – или, как это более точно определено в Типовом договоре о разделе продукции, ст. 36.1, "общепринятыми в международной нефтяной промышленности бухгалтерскими стандартами и процедурами"), как в долларах США, так и в туркменских манатах. Кроме того, в ЗУР и в Типовом договоре о разделе продукции также содержатся правила по ведению общего бухгалтерского учета, отчетности по вопросам заработной платы и социального обеспечения работников и право Государства на аудит записей подрядчика.

Типовой договор о разделе продукции (ст. 29.2) соответствует вышеуказанному, предусматривая, что "разногласия или споры, возникающие в результате действия [Договора о разделе продукции] или в связи с ним" передаются в арбитраж в Стокгольме в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ. Существует также другое специальное положение (ст. 29.3) для определенных видов спорных технических вопросов, которые передаются по соглашению сторон одному эксперту.

На практике на сегодняшний день у инвесторов не возникало сложностей с включением оговорки об иностранном арбитраже в Договоры о разделе продукции.

Отмечаем, что новые Правила проведения работ содержат свои собственные положения в отношении административных слушаний (Глава XIII, Средства судебной защиты) для урегулирования возможных нарушений подрядчиком самых существенных разделов Правил. В соответствии с этими положениями, Компетентный орган должен предъявлять обвинение и назначать административного судью, исходя из его компетенции, для проведения слушаний свидетельских показаний и принятия решения, причем такое решение могло быть направлено на апелляцию Исполнительному директору Компетентного органа, а затем в Высший арбитражный суд Туркменистана. Гражданско-правовые санкции могут устанавливаться до 10 000 долларов США; может возникать уголовное преследование. К счастью, Раздел 13.1.1 Правил также ясно предусматривает, что: "В случае, если Договор содержит положения о разрешении споров, согласованные с Компетентным органом, любое нарушение или невыполнение данных Правил будет регулироваться положениями о разрешении споров, содержащимися в Договоре". Иностранные инвесторы, работающие в нефтегазовом секторе Туркменистана, предположительно попытаются воспользоваться возможностью защиты, предусмотренной таким положением.

Существуют поводы для беспокойства в том случае, если отсутствует специальное положение, обязывающее Туркменистан (или, по крайней мере, Кабинет Министров) принудительно исполнять принятые арбитражные решения по таким спорам, в частности, если отсутствует какой-либо ясно выраженный отказ от суверенного иммунитета в ЗУР или в законодательстве Туркменистана. (Туркменистан еще не присоединился к Конвенции ООН (нью-йоркской) 1958 года "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений". Но Туркменистан является стороной по Конвенции ICSID.)

Другим предметом для беспокойства может стать возникшее по настоящее время количество споров, переданных на рассмотрение в международные и иные арбитражи, с прямым или косвенным участием Правительства Туркменистана, в отношении договоров, предусматривающих инвестиции в нефтегазовую промышленность Туркменистана. Приведение в исполнение решений, принятых в иностранных арбитражных судах, наталкивается на сложности. (Большей частью, как представляется, эти споры возникли в связи с ранними иностранными инвестициями в Туркменистане, в том числе – инвестиции аргентинской компании "Бридас".)

б.          Суверенный иммунитет. Кроме того, некоторые толкователи предположили, что статья 62 ЗУР составляет четко выраженное утверждение суверенного иммунитета Туркменистана в случае возникновения споров при проведении нефтяных работ. Однако такое предположение совсем не обязательно является необоснованным, если опираться на саму формулировку. Статья 62 гласит:

"Обладатель лицензии и подрядчик обязаны обеспечивать неприкосновенность Кабинета Министров (Правительства) Туркменистана в отношении всех действий, претензий и требований, которые могут быть выдвинуты против Правительства в связи с какими-либо действиями обладателя лицензии и подрядчика при осуществлении своих прав и исполнении обязательств в соответствии с настоящим Законом, лицензией и договором".

Как представляется (нам и местному консультанту в Ашхабаде, с кем мы консультировались по этому вопросу), это скорее только положение о непричинении вреда, ограждении или выплате компенсации, предусмотренное для защиты Правительства от претензий третьих лиц, вытекающих из действий обладателя лицензии/подрядчика. Совсем не кажется, что это – попытка оградить Правительство от прямых претензий обладателя лицензии/подрядчика. (Должностные лица Туркменистана, ответственные за нефтегазовый сектор, когда-то неофициально подтвердили то же самое для авторов; также мы видели разъяснительное письмо Министерства юстиции, которое, как представляется, подтверждает эту позицию. Однако остается неясным, в какой степени инвестор может полагаться на такое толкование.) Этот момент следует в возможной степени разъяснить в договоре инвестора на проведение нефтяных работ (Договор о разделе продукции или Договор о совместной деятельности) с Правительством. В идеале, следует также внести в договор четкий отказ Правительства от иммунитета, которого также можно будет добиться в ходе переговоров.

в.          Применяемое право. ЗУР прямо не предусматривает положение о выборе применяемого права (выбор права) для договоров на проведение нефтяных работ. Кроме того, новый Гражданский кодекс от 1999 года не касается вопросов выбора права, а давно запланированный Закон о частном международном праве, который имеет отношение к этому вопросу, будет принят не скоро. Таким образом, кажется, в действующем законодательстве Туркменистана нет никакого прямо выраженного запрета на выбор сторонами иностранного права в качестве применимого к их взаимоотношениям по договору.

Однако Типовой договор о разделе продукции четко предусматривает (статья 29.1), что: "Настоящий договор регламентируется, интерпретируется и толкуется в соответствии с законами Туркменистана". (Статья 29.1 Типового договора о совместной деятельности также предусматривает то же самое.)

Этот пункт может привести к оживленным спорам на переговорах в отношении договоров. На сегодняшний день в договорах сложились определенные приемлемые компромиссные формулировки. В любом случае, необходимо понимать, что фактическая деятельность инвестора по проекту в Туркменистане будет регулироваться местным правом (вопросы охраны окружающей природной среды, трудовые вопросы, вопросы охраны труда, налогов и т.д.), и другими императивными нормами, если иное специально не установлено законодательством.

*              *             *

Сноски: