Дальнейшее ужесточение режима недропользования в Казахстане: новые меры регулирования в отношении стратегических месторождений и трубопроводов

Июль 2008

В Казахстане были введены две новые существенные меры по ужесточению инвестиционного режима в стремительно развивающемся секторе разведки и добычи углеводородов.   В Закон о недрах были внесены изменения, предоставляющие государству право расторжения контрактов в одностороннем порядке при определенных обстоятельствах, в случае если требования государства о пересмотре контрактов не выполняются в отношении «месторождений, имеющих стратегическое значение».  Дополнительно был введен новый режим специального контроля над определенными «стратегическими объектами», в том числе нефте- и газопроводами.

Введение

В конце 2007 года Казахстан взял новый агрессивный курс в своем стремлении установить более жесткий контроль над стремительно развивающимся сектором освоения углеводородных ресурсов страны и получить большую долю прибыли в данном секторе.  В рамках реализации этого курса был внесен ряд поправок в Закон о недрах.  Согласно новым поправкам, государство получает право в одностороннем порядке организовать повторные переговоры или инициировать внесение новых условий в СРП или иной контракт на недропользование в отношении какого-либо «месторождения, имеющего стратегическое значение» (под страхом расторжения контракта за несоблюдение подрядчиком законодательства), в случае если государство считает, что подрядчик осуществил какие-либо действия, которые привели к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан по такому контракту.[1]   В Законе об изменениях в закон о недрах прямо предусмотрено, что данные поправки распространяются как на ранее заключенные контракты, так и на контракты, которые будут заключены в будущем.  (Отметим также возможность применения поправок к «стратегически важным» месторождениям твердых минералов, поскольку деятельность в горнодобывающей промышленности также регулируется Законом о недрах.)  (с м.   раздел  1 ниже).

Такое жесткое правовое мероприятие в целом рассматривается как направленное (в качестве Дамоклова меча), в основном, на консорциум по Северо-Каспийскому СРП (месторождение Кашаган), о задержках в освоении которого и перерасходе средств заявляло Правительство Казахстана, используя это в качестве основания для внесения фундаментальных изменений в контрактные условия (включая, возможно, долю прибыли и (или) долю участия) и проведения других мероприятий; что в свое время получило высокий общественно-политический резонанс.   (В настоящий момент этот спор вероятнее всего близок к разрешению.)

Данная ситуация напоминает события, имевшие место четыре года назад, когда государство, путем внесения изменений в Закон о недрах, предоставивших государству приоритетное право покупки, оказало давление на консорциум по Северному Каспию (и в особенности на компанию «Бритиш Газ», на тот момент продававшую свою долю участия) в отношении продажи доли участия в пользу АО «Национальная нефтяная компания «КазМунайГаз» ("КМГ"), а не в пользу остальных участников проекта или в пользу третьих лиц согласно условиям соответствующих соглашений.  Аналогично ситуации, сложившейся в 2004 году, члены консорциума (и участники других уже существующих проектов, находящихся в подобной ситуации) смогут, скорее всего, найти основания для арбитражного разбирательства в рамках контракта, равно как и использовать меры защиты стабильности, обеспечиваемые казахстанским законодательством, и гарантии защиты против экспроприации в рамках международных соглашений, в случае если государство попытается применить свой недавно обретший юридическую силу меч, а инвесторы решат воспротивиться этому.[2] 

В дополнение к указанным последним изменениям необходимо обратить внимание на менее заметные, но не менее важные, поправки (в ГК и Закон о национальной безопасности), введенные в действие в августе прошлого года[3] (см. раздел 2 ниже), которые наделяют государство полномочием определять какой-либо магистральный нефте- или газопровод (среди других объектов инфраструктуры) в качестве «стратегического объекта» и, таким образом, применять основные ограничения по передаче инвесторами долей участия в таких объектах, которые подобны ограничениям, применимым к передаче доли участия в нефтегазовых проектах в рамках действующего законодательства.  Следует также принять во внимание проект Транспортного кодекса и проект Закона о магистральных трубопроводах, каждый из которых в отдельности, или оба вместе, если или когда будут введены в действие, возможно, окажут значительное влияние на правовой режим в данной сфере.

В начале 2007 года имели место также некоторые другие заметные «технические» поправки (в том числе наиболее значимые в области охраны окружающей среды и технического регулирования), внесенные в Закон о недрах и Закон о нефти.   (см. раздел 3 ниже.)

В целом шаги Казахстана по пути усиления мер контроля над тем, что рассматривается как стратегически важные активы, связанные с углеводородными ресурсами, в которых иностранные компании владеют или могут владеть долевым участием, можно сравнить с многолетним стремлением России закрепить в законодательном порядке определенные меры контроля, которые будут введены в скором времени, в отношении иностранных инвестиций в месторождения природных ресурсов «федерального значения», а также в отношении других «стратегически важных отраслей».   В этой связи имеются два существенных отличия:  (1) Казахстан оперативно ввел в действие свои меры, в то время как России потребовалось несколько лет для введения таковых, и (2) подход Казахстана – по крайней мере, на официальном уровне – более жесткий, нежели метод, введение которого предстоит в России и в рамках которого участие иностранных инвесторов ограничивается определенной долей в процентах (без утверждения государственными органами).  Для Казахстана предпочтительнее иметь в руках инструмент-«терминатор», в то время как для России удобнее опираться на иные рычаги давления.  Возможно, это различие частично объяснимо тем, что в России имеется ряд крупных отечественных энергетических компаний с достаточным опытом, прочным положением и хорошим денежным капиталом, с чьей помощью становится возможным проведение торгов по консолидации ее активов на условиях, более приближенных к рыночным, например, недавнее, вхождение Газпрома, под нажимом, в проект компании «Шелл» – Сахалин-2 и проект компании «Бритиш Петролеум» – Ковыкта.  (Следует отметить в этой связи, что участие иностранных компаний в управлении казахстанскими углеводородными запасами (как нефти, так и газа) по оценкам сегодня составляет почти 75%.  Соответственно, данные показатели в России гораздо ниже.)

В то же время, вспоминаются слова некоторых чиновников, утверждающих, что «Казахстан – это не Венесуэла и не Боливия, и мы не ищем открытой конфронтации с «нефтяными инвесторами» (см. вестник «Новости КМГ»   от 3 ноября 2007 года).  (Однако хотелось бы отметить, что Казахстан привлек ту же международную юридическую команду, которая оказывала консультационные услуги Венесуэле в ее недавних правовых баталиях с различными международными нефтяными компаниями в отношении экспроприации).  Местные эксперты высказывают предположение, что новый инструмент для прекращения действия или расторжения контрактов по стратегически важным месторождениям является действительно настолько мощным, что существует малая вероятность того, что он вообще будет когда-либо применен – им будут пользоваться больше в качестве эффективного средства нажима.  Как сказал один из обозревателей: «Кровь не прольется».  (И по нашим сведениям, в течение полугода с момента введения указанных новых мер такой «крови» пролито не было.)

Далее мы вкратце рассмотрим указанные изменения в законодательство Казахстана.[4]

1.    Внесенные в конце 2007 года изменения в Законе о недрах – повторные переговоры или ва-банк?

Эта новая мера представляет собой весьма внушительное дополнение к имеющемуся в распоряжении государства арсеналу средств одностороннего прекращения действия контрактов в рамках Закона о недрах, который можно использовать против инвесторов, вкладывающих средства в проекты разведки и добычи нефти и газа.

Среди этих средств уже имеются обычные положения (в статьях 45 и 45-2 Закона о недрах), разрешающие прекращение действия контракта по инициативе компетентного органа в одном из следующих возможных случаев (включая признание контракта недействительным): отказ, невыполнение «в течение достаточного срока», либо невозможность устранить нарушения контракта, которые ранее привели к приостановлению прав; существенное невыполнение или нарушение контракта или программы работ (в некоторых таких случаях, вероятно, даже без возможности устранения таких нарушений); нарушение правил применения приоритетного права государства по статье 71 Закона о недрах и, возможно, даже просто в силу «недобросовестности подрядчика» по мнению МЭМР (см. пункты 3–7 статьи 7-1 Закона о нефти).   На самом деле, до сегодняшнего дня такие средства часто не применялись, особенно в отношении иностранных инвесторов.

а. Основные элементы.   Содержание измененного закона (путем дополнений, внесенных недавно в статью 45-2 Закона о недрах) и очевидные результаты его воздействия вкратце можно изложить следующим образом:

• Общее правило определяется (в новой версии пункта 1 статьи 45-2 Закона о недрах) следующим образом: «В случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводят к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган (т.е., Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан ("МЭМР ") – как сторона, подписывающая контракты от имени государства) вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контрактов с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан.»  (курсив наш)
• Это жесткое положение (краткий анализ которого приводится ниже) сопровождается следующими новыми, «процедурными» правилами, работающими по принципу «закручивания гаек», которые добавлены в пункт 2 статьи 45-2 и которые позволяют МЭМР по собственной инициативе в одностороннем порядке расторгнуть контракт в случае, если:

                 -   в срок до двух месяцев со дня получения уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений и (или) дополнений в условия контракта для восстановления экономических интересов Казахстана недропользователь письменно не представит своего согласия на ведение таких переговоров (либо откажется от их ведения);

                 -    в срок до четырех месяцев с даты получения согласия недропользователя на ведение переговоров по изменению и (или) дополнению условий контракта недропользователь и МЭМР не достигли соглашения по изменению и (или) дополнению условий контракта для восстановления экономических интересов Казахстана; либо

                 -    в срок до шести месяцев с даты достижения согласованного решения по восстановлению экономических интересов Казахстана, стороны не подпишут изменения и (или) дополнения в условия контракта.

(Иными словами, получается, что, согласно данному положению, у недропользователя в распоряжении имеется максимум один год, начиная с даты первого уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений, для того, чтобы подписать соглашение с МЭМР о внесении изменений, либо столкнуться с возможным расторжением контракта.   Отметим также наличие нового альтернативного положения в отношении одностороннего отказа от исполнения контракта, которое рассматривается ниже.)\

 

• Для усиления действия нововведенного средства используется также не менее важная статья 45-3 Закона о недрах, согласно которой государство может в качестве возможного варианта дать распоряжение МЭМР об одностороннем расторжении («отказе от исполнения») контракта на недропользование при условии уведомления за два месяца, в случае если действия подрядчика, осуществляющего операции недропользования на месторождении, имеющем стратегическое значение, рассматриваются как приводящие к существенному изменению экономических интересов Казахстана и, как следствие, создающие угрозу национальной безопасности (как представлено выше).
• В качестве завершающего удара, статья 2 Закона об изменениях в закон о недрах прямо предусматривает, что он «распространяется и на ранее заключенные контракты на проведение добычи или совмещенной разведки и добычи».
• В Законе об изменениях в закон о недрах отсутствует четко выраженное положение в отношении компенсации какого-либо рода в случае такого прекращения действия контракта со стороны государства.  (Это – одно из критических замечаний в отношении Закона об изменениях в закон о недрах, которые были указаны в письме, направленном в адрес Президента РК Ассоциацией «Казахстан петролеум» и другими ведущими группами иностранных инвесторов в октябре 2007 года, в котором настоятельно, но, увы, безрезультатно, инвесторы обращались с просьбой к Президенту о наложении вето на законопроект.)
• Имеются также некоторые вкрапления «внутреннего административного характера» в статьи 7 и 8 Закона о недрах, наделяющие государство полномочием в отношении утверждения перечня месторождений, имеющих стратегическое значение[5], а также наделяющие МЭМР полномочием и обязанностью в отношении обеспечения одностороннего отказа от исполнения контракта (наряду с исполнением и расторжением таких контрактов) в соответствии с законодательством.

б. Некоторые важные аспекты.   В настоящее время на начальном этапе после принятия изменений не может быть никакой уверенности в том, каким образом будет осуществляться толкование и применение новой меры – можно говорить лишь о некоторых предостережениях, основанных на предыдущих знаниях, предположениях и вопросах, которые мы рассмотрим ниже:

• Первоначальный момент, вызывающий опасение:   Создается впечатление, что государство попытается применить новое положение статьи 45-3 (в противоречие ее духу, но, скорее всего, согласно ее букве) для того, чтобы дать возможность государству и МЭМР в одностороннем порядке расторгнуть контракт на основании претензии согласно новому существенному изменению в статье 45-2 об угрозе национальной безопасности, невзирая на требование статьи 45-2 о сроке до одного года на проведение переговоров и достижения договоренности (не говоря уже о судебном производстве, требуемом для «нормального» прекращения действия контракта). 

                 -   В официальной пояснительной записке к проекту Закона об изменениях в закон о недрах для Парламента действительно разъясняется, что изменения в пункте 1 статьи 45-3 были внесены с определенной целью – обойти общее требование ГК об обращении в суд за вынесением решения до того, как может быть применена статья 45-2 Закона о недрах о расторжении действия контракта:  «[пункт 1 статьи   45-3] позволит достичь аналогичного результата, о котором идет речь в статье 45-2… и не потребует от Компетентного органа обращения в суд или арбитраж.»

                 -   Соответствующие положения ГК, в целом, поддерживают общий подход государства в отношении расторжения контракта в одностороннем порядке -  статьей 401 ГК предусмотрено, что для прекращения действия договора в одностороннем порядке (в отношении существенного нарушения или иных оснований в рамках закона или договора) требуется обращение в суд и вынесение судом соответствующего решения.  Однако в статье 404 ГК (и в комментариях признанных авторитетов в области права) предусмотрено, что отказ от исполнения договора (как особого случая, влекущего за собой прекращение действия договора) может иметь место без решения суда в определенных случаях (большинство из случаев, указанных в пункте 2 статьи  404, не имеют отношения к рассматриваемому вопросу), включая случаи, предусмотренные «иными законодательными актами».  Новое положение статьи  45-3 Закона о недрах будет еще одним таким случаем, предусмотренным законодательным актом.[6]

                 -   Представляется более логичным и наиболее вероятным, что указанное положение пункта 1 статьи 45-3 об одностороннем отказе было задумано для применения только после истечения всех процедурных сроков, предусмотренных в нововведенном пункте 2 статьи 45-2, а не просто по прихоти государства без какой-либо малейшей попытки предварительного проведения переговоров или достижения договоренности.   Однозначно была некоторая (хоть и неудачная) попытка соответствующего редактирования текста статьи и приведения его в соответствие до принятия закона.  Остается надеяться, что, по крайней мере, со временем, такая небольшая разъяснительная корректировка будет сделана.

 

• Основное опасение вызывает тот факт, что в данном случае Казахстан принял для себя особый односторонний механизм «невозможности исполнения контракта» для возможного применения (или, по крайней мере, для использования в качестве устрашения) в любое время, когда инвестор или подрядчик осуществляет действия (или воздерживается от действий) в порядке, который, по его мнению, соответствует справедливому толкованию контракта, хотя государство настаивает на обратном.

                 -   Иными словами, положение не содержит никаких заверений в отношении того, что оно может быть использовано или будет использовано только в случае явного нарушения контракта (или закона), которое влечет за собой определенные существенные изменения или последствия для национальной безопасности.  Казалось бы, у государства уже имелись достаточные рычаги, как в рамках законодательства, так и в каждом отдельном контракте, для требования и осуществления прекращения действия контракта в случае такого нарушения и невозможности его устранения.[7]   (Некоторые представители Правительства в своих высказываниях, цитировавшихся в местной прессе, этот основной момент никаким образом не затрагивали или попросту игнорировали.)

                 -   В этой связи интересно то, что в ГК не предусмотрено общее положение (в отличие от ГК Российской Федерации), разрешающее любой стороне контракта обращаться в суд для изменения или прекращения действия контракта в случае подтвержденного «существенного изменения обстоятельств».   Мы полагаем, что разработчики ГК отказались от такого положения в силу того, что данным положением можно легко злоупотребить.

 

• В Законе об изменениях в закон о недрах не установлены критерии (например, подтвержденные запасы, этап освоения, географическое расположение и так далее) для определения государством месторождений, «имеющих стратегическое значение».   Как отмечалось выше, государство, очевидно, утвердит указанный перечень месторождений в ближайшее время.  Здравый смысл диктует (а заявления чиновников, сделанные на сегодняшний момент, подтверждают), что, по крайней мере, месторождения по Северо-Каспийскому СРП, а также некоторые крупные месторождения, на которых уже ведется добыча углеводородов, как например, месторождения ТОО "Тенгизшевройл" (и, возможно, другие месторождения, разрабатываемые другими ведущими предприятиями или местными добывающими компаниями), должны быть включены в такой перечень, равно как и некоторые основные золоторудные и урановые месторождения, а также месторождения других твердых полезных ископаемых. 
• Прямое распространение указанных новых правил на ранее заключенные контракты может противоречить условиям таких контрактов и положениям законодательства Казахстана о гарантии стабильности контрактов.   В случае если новый закон применяется в отношении иностранного инвестора, имеющего действующий контракт, то это может явиться основанием для иска в отношение экспроприации в рамках одного или нескольких двусторонних соглашений или Договора об Энергетической хартии.  (Отсутствие какого-либо положения о компенсации в новом законе не будет в значительной степени препятствовать такому иску по другим доступным общепризнанным основаниям.)
• Следует также подчеркнуть еще раз, что при определенных обстоятельствах МЭМР наделено правом (другими словами, свободой выбора) в отношении расторжения/одностороннего отказа от контракта.  Такое право не является автоматическим (самореализующимся) даже по окончании всех этапов выполнения процедур и проведения переговоров.  Так, в случаях, где государство действительно делает выбор в пользу прекращения действия или расторжения ранее заключенных или будущих контрактов, содержащих условие, призывающее государство применить, по возможности, свои полномочия с тем, чтобы защитить инвесторов от неблагоприятного воздействия претерпевающего изменения законодательства, инвестор будет иметь еще одно основание, вытекающее из самого контракта, для оспаривания.
• Наконец, обратите внимание на связь между указанным Законом об изменениях в закон о недрах и положениями Закона о национальной безопасности с внесенными в него за последние годы изменениями.  В подпункте (10) статьи 5 Закона о национальной безопасности в качестве определенного вида «угрозы национальной безопасности» указывается «нанесение ущерба экономической безопасности государства, включая использование стратегических ресурсов».  Обратите также внимание на пункт 3 статьи 18 указанного Закона, касающийся значения исполнения контрактов по использованию стратегически важных ресурсов для национальной безопасности и контроля государства за исполнением таких контрактов.  (Указанная информация приведена в качестве дополнения к вопросу о связи между Законом о национальной безопасности и новыми ограничениями в отношении магистральных трубопроводов как стратегических объектов, который рассматривается ниже в следующем разделе.)

2.    Магистральные трубопроводы как «стратегические объекты» –ограничения в отношении передачи

a. Основные элементы.   Соответствующими новыми поправками в ГК и Закон о национальной безопасности, введенными в действие в августе 2007 года, были внесены следующие изменения:

• Во-первых, вводится концепция «стратегический объект» (в пункте 1 новой статьи  193-1 ГК) и определяется как «имущество, имеющее социально-экономическое значение для устойчивого развития казахстанского общества, владение и (или) пользование и (или) распоряжение которым будут оказывать влияние на состояние национальной безопасности Республики Казахстан.»
• Во-вторых, виды имущества, соответствующие критериям определения стратегического объекта, указаны в пункте 2 статьи 193-1 ГК и включают магистральные нефте- и газопроводы среди прочих видов (таких как международные морские порты и аэропорты, магистральные авто- и железнодорожные сети, национальная электрическая сеть и магистральные линии связи, объекты использования атомной энергии, а также другие объекты инфраструктуры, имеющие важное значение как объекты естественной монополии или аналогичные объекты государственного значения).  (В категорию стратегического объекта также входят пакеты акций (доли участия, паи) в юридических лицах, в собственности которых находятся стратегические объекты, а также … юридических лиц, которые имеют возможность прямо или косвенно определять решения или оказывать влияние на юридические лица, в собственности которых находятся стратегические объекты.")
• В-третьих, новое положение в ГК подтверждает, что стратегические объекты могут находиться в государственной или частной собственности в соответствии с законодательными актами (которые не противоречат действующему закону, см. ниже).  Однако вводится ряд следующих ограничений по передачетакого имущества (пунктами 3 − 5 новой статьи 193-1 ГК):

                 -   Обременение стратегических объектов либо их отчуждение возможно на основании решения государства о выдаче разрешения (согласно недавно опубликованному новому своду правил).[8]

                 -   В случае нахождения стратегического объекта в частной собственности и намерения его собственника продать данный объект, государство обладает приоритетным правом покупки стратегического объекта по его «рыночной стоимости», которая определяется в соответствии с законодательством об оценочной деятельности(согласно еще одному недавно опубликованному своду правил).[9] 

                 -   Любая сделка по обременению или отчуждению стратегических объектов, осуществленная без обязательного решения государства о выдаче разрешенияи (или) отказа от приоритетного права покупки, в зависимости от конкретного случая, считается недействительной.

 

• Для реализации вышеуказанных положений был внесен ряд технических изменений в ГК и Закон о национальной безопасности, а также соответствующие дополнения в полномочия государства в рамках Закона о национальной безопасности по формированию перечня стратегических объектов, находящихся в государственной или частной собственности (перечень которых имеется на данный момент в форме неопубликованного проекта) по организации комиссии по стратегическим объектам и по принятию решений в отношении предлагаемого обременения или отчуждения стратегических объектов, находящихся в частной собственности, на основании рекомендаций Комиссии – см. подпункты (3-1), (3-2) и (3-3) статьи 11 Закона о национальной безопасности.[10]
• Указанный новый режим не следует путать с аналогичным по названию (и в какой-то степени пересекающимся) режимом, который уже действует согласно Закону Республики Казахстан от 4 ноября 2003 года № 490-II «О государственном мониторинге собственности в отраслях экономики, имеющих стратегическое значение», а также перечнем объектов отраслей экономики, имеющих стратегическое значение, в отношении которых осуществляется государственный мониторинг собственности, утвержденнымПостановлением Правительства Республики Казахстан от 30 июля 2004 года № 810.  Данный режим в настоящий момент претерпевает изменения (частично в целях учета в этом режиме новых поправок в ГК и Закон о национальной безопасности в отношении стратегических объектов).  Необходимо иметь в виду, что, хотя указанные режимы отличаются друг от друга, они, в то же время, частично взаимосвязаны.

Здесь следует снова отметить (так же, как и в отношении новых изменений в Закон о недрах, касающихся месторождений стратегического значения), что важность указанных новых процедур для «стратегических объектов» в отношении магистральных трубопроводов (а также морских портов и некоторых крупных нефтегазовых месторождений) станет ощутимой со временем в процессе их применения.   На данный момент мы можем отметить следующее:

• Вопрос права частной собственности в отношении магистральных нефте- и газопроводов, а также обязательной роли государства (в лице КМГ и его аффилиированных лиц), сложен, находится в стадии развития и имеет огромное значение для инвесторов в некоторых крупных проектах по разведке и добыче нефти и газа, которым требуются собственные новые экспортные маршруты.   В настоящей статье мы только вкратце рассматриваем различные аспекты этого вопроса:

                 -   В первую очередь возникает вопрос о том, какие существующие и будущие трубопроводы нужно рассматривать как магистральные по сравнению с коллекторными, межпромысловыми или соединительными трубопроводами.

                 -   Действующее законодательство (статья 42 Закона о нефти) прямо предусматривает возможность нахождения магистральных трубопроводов в частной собственности и их управление собственником.  Это также подтверждается на практике (с учетом существования некоторых действующих трубопроводов, находящихся в частной собственности, а также общепринятого толкования).  И в разрабатываемом проекте Закона о магистральных трубопроводах этот принцип сохранится.[11]

                 -   КМГ и ее аффилиированные лица (от имени государства) имеют: (i) в прямой собственности и (или) прямой контроль над действующими государственными системами магистральных трубопроводов и дополнительными объектами инфраструктуры к ним, но не имеют такого контроля (по крайней мере, законодательно) в отношении новых или действующих магистральных трубопроводов, получающих финансирование из частных источников или находящихся в частной собственности, а также в отношении экспортных или других трубопроводов; (ii) роль оператора или управленческую роль в отношении экспорта всего объема нефти и газа до России и (или) через ее территорию по всем трубопроводным маршрутам за исключением КТК (чья роль в качестве монополиста в настоящее время по закону не распространяется на магистральные и экспортные трубопроводы, за исключением трубопроводов на Россию);[12] и (iii) спорное обязательное право на участие в рамках действующего законодательства во всех отечественных и международных проектах транспортировки углеводородов, а также в рамках имеющегося на сегодняшний день проекта Закона о магистральных трубопроводах (статья 7.2) приоритетное право в размере не менее 50% доли участия во всех «вновь создаваемых» магистральных трубопроводах.[13]

                 -   Новый режим в отношении стратегических объектов в рамках ГК и Закона о национальной безопасности не заменит собой ничего из указанного выше, но вводит новый важный уровень ограничений в отношении обременения, отчуждения и (или) приоритетного права по мере того, как государство стремиться ужесточить общее руководство и контроль над этим чрезвычайно важным сектором.

• Существуют правила равного доступа и фиксированных тарифов, привязанные к определению магистрального трубопровода, установленные Законом РК «О естественных монополиях», а также иными нормативными правовыми актами в рамках указанного закона.   Имеются также определенные общепризнанные исключения, которые могут применяться к отдельным новым магистральным трубопроводам.  Как проект Закона о магистральных трубопроводах, так и проект Транспортного кодекса послужат основой для дальнейшего развития и укрепления общего правила, а также для возможных исключений из него.
• Разрешительная процедура по отчуждению и (или) обременению (а также процедура отказа от приоритетного права государства) в отношении «стратегических объектов» в конечном итоге может быть подобна тем, которые определены и применяются в настоящее время в рамках статьи 53 Закона о нефти и статьи 71 Закона о недрах в отношении передачи прямого или косвенного участия, а также отказа от приоритетного права государства в проектах по разведке и добыче нефти и газа.   Последние указанные процедуры администрируются через специальную межведомственную комиссию, рабочим органом которой является МЭМР.

                 -   С другой стороны, могут иметь место определенные различия в силу того, что новая процедура утверждения стратегических объектов или отказа от прав на них (причем оба вопроса будут рассматриваться недавно созданной Комиссией по мере их возникновения после того, как будет утвержден перечень стратегических объектов) вытекает из Закона о национальной безопасности, а не из Закона о нефти или Закона о недрах, которые регулируют деятельность в области разведки и добычи нефти и газа.  Помимо этого, в то время как МЭМР, скорее всего, будет играть ключевую роль и в недавно созданной комиссии по стратегическим объектам в части утверждения или отказа государства от своего права в отношении отчуждения доли участия в магистральных трубопроводах, другие министерства наверняка возьмут на себя ведущую роль в отношении остальных видов стратегических объектов (не входящих в энергетический сектор). 

                 -   Далее, мы считаем, что определенные сложности могут возникнуть из текста самого Закона о стратегических объектах, ввиду отсутствия последующих законодательных поправок и (или) авторитетного толкования и применения, что могло бы оказаться полезным.   А именно; во-первых, в контексте указанных стратегических объектов требования в отношении утверждения или отказа государства от своего приоритетного права могут толковаться как распространяющиеся на предлагаемое отчуждение акций практически в любой ситуации по всей корпоративной цепи за пределами РК, тогда как в контексте выдачи разрешения и (или) отказа государства от своего права в отношении проектов по разведке и добыче соответствующая аналогичная статья 71 Закона о недрах, хотя и далекая от совершенства, но, по крайней мере, (в отношении приоритетного права государства, и обычно или фактически толкуемая как применяющаяся к общему праву на получение согласия в отношении осуществления передачи в рамках Закона о нефти и Закона о недрах) ограничивается применением только в отношении продажи акций в материнских компаниях, основная деятельность которых связана с осуществлением недропользования в РК.  Требование в отношении стратегических объектов прямо не ограничено в сфере применения аналогичным образом.  Во-вторых, приоритетное право государства в рамках Закона о недрах может осуществляться государством только «на условиях не хуже, чем условия, предложенные другими покупателями».  Насколько мы знаем, уже имеется ряд примеров объективного осуществления этого права в указанном порядке.  Приоритетное право государства в отношении стратегических объектов в рамках измененного ГК, согласно редакции Закона о национальной безопасности, привязано только к «законодательству об оценочной деятельности», как указано выше, в отношении которого, как нам кажется, существует вероятность злоупотребления со стороны государства.

 

• В отличие от Закона об изменениях в закон о недрах (а также более ранних изменений в Закон о недрах в 2004 и 2005 годах, которые ввели, а затем и упрочили, приоритетное право государства в отношении продажи доли участия в проектах разведки и добычи согласно статье 71), указанный Закон о стратегических объектах в рамках ГК не содержит прямо выраженного требования в отношении их применения с обратной силой.  Таким образом, возникает весьма серьезный аргумент в пользу инвесторов, вложивших средства в магистральные трубопроводы, находящиеся полностью или частично в частной собственности, которые существовали до введения рассматриваемых изменений (например, КТК, врезка в КТК на участке Карачаганак-Атырау, трубопровод Кумколь-Арыскум-Майбулак (компании PetroKazakhstan), трубопровод Кенкияк-Атырау (CNPC-КТО), трансграничный трубопровод Атасу-Алашанкоу (CNODC-КТО), а также трубопровод Кенкияк-Кумколь (CNODC-КТО), строительство которого до конца еще не закончено), о том, что на них не будут распространяться указанные новые ограничения.  (см. пункт 2 статьи 383 ГК).  Тем не менее, есть вероятность продолжения дискуссий по этому вопросу, как в отношении закона, так и в отношении практики его применения (см. указанное выше положение проекта Закона о магистральных трубопроводах, в котором более прямо предусмотрено положение об обратной силе).

3.    Ранее принятые технические изменения – ужесточение условий в Законе о недрах и Законе о нефти в начале 2007 года

В январе-феврале 2007 года Казахстан, посредством принятия трех законов о внесении изменений, ввел ряд менее заметных, однако, не менее важных, изменений технического характера (включая изменения по вопросам охраны окружающей среды) в Закон о недрах и Закон о нефти.   Ниже мы предлагаем краткий список вопросов по пунктам, без цитат текста самих законов.  В случае если кого-то заинтересует какой-либо из нижеуказанных вопросов, мы будем рады предоставить более подробный материал.

• Основные правила передачи или продажи доли участия в рамках статьи 14 Закона о недрах претерпели определенные изменения в отношении сферы их применения к сделкам по продаже или отчуждению акций, которые, в какой-то мере, сами по себе не совсем ясны, – см. пункт 1 статьи 14.  (Это соотносится к рассмотренной выше процедуре выдачи разрешения или отказа государства от своего приоритетного права в отношении долей участия в проектах, разведки и добычи, регулируемых в рамках статьи 14 Закона о недрах и статьи 53 Закона о нефти, а также статьи 71 Закона о недрах, в отношении которых мы располагаем определенными знаниями, но в данной статье останавливаться подробно на них не будем.)  Также было введено правило о запрете передачи прав сроком на два года после вступления контракта на недропользование в силу (по крайней мере, на уровне передачи права недропользования, а также применительно к пакетам акций компаний-недропользователей путем ссылки на пункт 1 статьи 14 Закона о недрах), при наличии определенных исключений, в том числе прямого исключения для КМГ и его аффилиированных лиц (см. новый пункт 10 статьи 14 Закона о недрах).
• Роль и правила приостановления действия прав на недропользование (в отличие от прекращения) остаются в определении степени не совсем ясными в силу исключения ранее имевшейся статьи 45-1 Закона о недрах и неопределенности, сохранившейся в пункте 2 статьи 45-2 и других статьях Закона о недрах.
• Сфера осуществления приоритетного права государства на покупку нефти у подрядчиков стала теперь распространяться на подрядчиков, принадлежащих государству (включая КМГ), а требования в отношении стоимости такой покупки смягчились благодаря введению фразы «не должна превышать мировые цены».   Имеется также корректировка в отношении согласования условий такой покупки (согласно новому требованию, условия согласовываются в отдельном договоре, а не в самом контракте на недропользование).  Оба изменения могут повлечь за собой возможность давления со стороны государства.
• Согласно изменениям в статьях 7 и 8 Закона о недрах и в статье 31 Закона о нефти, а также на основании Постановления Правительства, принятого в мае 2007 года, МЭМР должно взять на себя основное руководство подготовкой и утверждением в период 2007 – 2008 годов различных технических регламентов, а также нормативных актов в области охраны окружающей среды, определяющих широкий круг вопросов в отношении проведения операций с углеводородами, включая осуществление добычи на морских месторождениях, эксплуатацию скважин, трубопроводов, а также связанных с ними промышленных объектов и оборудования.   По нашим данным, работа в этом направлении еще продолжается.
• Согласно подпункту (3-1) пункта 2 новой статьи 41-5 Закона о недрах, все казахстанские недропользователи (с незначительными исключениями, не касающимся иностранных инвесторов) должны, до подписания контракта на недропользование, присоединиться к так называемому Меморандуму о взаимопонимании от 5 октября 2005 года ("МОВ о прозрачности") в отношении Инициативы прозрачности в деятельности добывающих отраслей в Республике Казахстан.  Цель указанного документа – содействовать обеспечению прозрачности платежей, производимых недропользователями в пользу государства, в соответствии с глобальной Инициативой прозрачности в деятельности добывающих отраслей.   (Существуют определенные утверждения, равно как и известные факты отсутствия прозрачности в отношении осуществления платежей и в отношении неправильного осуществления платежей в энергетическом секторе Казахстана.)  Большинство компаний (или членов консорциумов), занимающихся добычей углеводородов в Казахстане, уже присоединились к указанному МОВ о прозрачности.  Согласно пунктам 4 и 5 указанного МОВ о прозрачности, недропользователи должны предоставлять ежегодную отчетность по платежам, произведенным в пользу государства.  Отчет должен подаваться каждый год к 1 мая в специально определенную аудиторскую фирму, которая выбирается группой сторон МОВ о прозрачности из числа "Большой четверки" аудиторских фирм.
• В январе 2007 года Казахстан принял всеобъемлющий новый Экологический кодекс, в котором предпринята попытка свести в один кодифицированный акт целый спектр норм и правил в области охраны окружающей среды, которые ранее были отражены в различных законах и иных нормативных правовых актах.  Не удивительно, что ряд указанных в нем положений затрагивает нефтегазовые операции, что явилось причиной введения изменений в Закон о недрах.  Здесь следует обратить внимание на ряд соответствующих деталей в отношении нефтегазовой добывающей отрасли (включая, в частности, некоторые вопросы в отношении заповедной зоны в северной части Каспийского моря), однако объем настоящей статьи не позволяет более подробно рассмотреть этот вопрос.
• Произошло ужесточение правил в отношении казахстанского содержания и трудовых ресурсов, которое в основном сводится к следующему: введено новое требование по сертификации (предписанное комитетом при Министерстве промышленности и торговли) в отношении «товаров казахстанского происхождения», расширена сфера применения требований в отношении казахстанского содержания, предъявляемых к субподрядчикам (пункт 1 статьи 63-2 Закона о недрах); введены новые требования по отчетности (подпункт 13 пункта 1 статьи 63 Закона о недрах); а также введено положение по уравниванию условий и заработной платы иностранной и местной рабочей силы, включая персонал субподрядчиков (подпункт 2-4 статьи 42 Закона о недрах – это требование, естественно, не будет вводится в действие с обратной силой).
• Правила и требования, применяемые к конкурсам в рамках Закона о недрах на получение прав и контракта на недропользование для проведения разведки, добычи и совмещенной разведки и добычи теперь прописаны более детально и стали более строгими.  (см. статьи с 41-1 по 41-7 Главы 4-1 Закона о недрах.)  Введенные дополнения в основном касаются новых требований в отношении прозрачности, предъявляемых к лицам, подающим заявки (включая требование о раскрытии информации в отношении косвенных акционеров или участников лица, подающего заявку, обязательство о присоединении к МОВ о прозрачности), а также ряд разъяснений в отношении используемых процедур.  Напомним, что сохраняется важное исключение из общих конкурсных требований, распространяющееся на права и контракты, предоставленные национальной компании (КМГ и его аффилиированным лицам) на основе прямых переговоров, а также включающее иностранные компании, присоединяющиеся к проекту в качестве «стратегического партнера» КМГ на базовых условиях, отраженных в Законе о нефти (с изменениями от 2004 года), и применяемое в настоящее время в переговорах между КМГ и иностранными компаниями в отношении морских блоков[14]в Каспийском море, выделенных для проведения работ по разведке и добыче.   Есть еще одно важное исключение в отношении конкурсов, касающееся перевода права недропользования по контракту на проведение разведки в статус права недропользования в рамках контракта на осуществление добычи в случае коммерческого обнаружения, подтвержденного государством (статья 13 Закона о недрах).

В заключение, обратите внимание на новую меру регулирования деятельности недропользователей в нефтегазовом секторе.   Постановлением Правительства РК от 8 апреля 2008 года № 328 «О внесении изменений в постановление Правительства РК от 15 октября 2005 года № 1036» Казахстан ввел пошлину на экспорт сырой нефти.   Размер пошлины составляет 109,91 долларов США за тонну при мировой цене 714 долларов за тонну, которая сложилась по итогам первого квартала 2008 года.  Постановлением предусматривается снижение ставки экспортной таможенной пошлины на сырую нефть на размер рентного налога.  Таким образом, в отношении сырой нефти, экспортируемой по сумме рентного налога, устанавливается экспортная таможенная пошлина в размере 27,4 долларов США за тонну.  Таможенной пошлиной не будет облагаться нефть, вывозимая недропользователями, контракты которых предусматривают стабильность налогового режима.  Постановление вступило в силу 18 мая 2008 года. 

---