Закон о стратегических иностранных инвестициях

Март 2009

Одним из наиболее важных законодательных нововведений 2008 г. стало принятие нового закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (сокращенно ‑ Закон о стратегических иностранных инвестициях или ЗСИИ).[1]Одновременно были внесены изменения в ряд существующих законов, например, в Закон "О недрах", Закон "Об акционерных обществах" и Закон "Об иностранных инвестициях", которые отражают новые ограничения, налагаемые на иностранных инвесторов.[2] По существу ЗСИИ требует предварительного государственного согласования в отношении определенных иностранных инвестиций в общества или иные объекты гражданских прав, считающиеся "стратегическими", что разъясняется ниже. Федеральный орган по развитию конкуренции (Федеральная антимонопольная служба или ФАС) получил полномочия в качестве государственного органа, отвечающего за координацию согласований в соответствии с ЗСИИ,[3] хотя принципиальные решения принимаются государственной комиссией во главе с Председателем Правительства РФ Владимиром Путиным (далее ‑ Комиссия).[4]

Обязательное согласование. Ниже изложены основные положения ЗСИИ и других сопутствующих законов:

• Согласно Статье 4.1 ЗСИИ иностранные инвесторы не могут приобретать "контроль" над обществом, осуществляющим деятельность в отрасли, имеющей стратегическое значение (далее ‑ Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение), без предварительного согласования с российскими органами власти в порядке, предусмотренном ЗСИИ (далее ‑ согласование в соответствии с ЗСИИ).
• Определение термина "контроль" весьма широко согласно Статьям 3.1(3) и 5 ЗСИИ и предусматривает владение более 50 процентов голосующих акций/долей, право избирать более 50 процентов состава совета директоров и другие средства контроля над принятием управленческих решений; в некоторых случаях термин "контроль" также может иметь иные особые значения.
• В частности, предусматривается, что "контроль" может иметь место в случаях, когда иностранному инвестору принадлежит менее чем 50 процентов, но он, тем не менее, осуществляет фактический контроль над обществом, поскольку другие акции распределены среди многочисленных мелких акционеров.[5] (Это, судя по всему, специально предназначено, среди прочего, для случаев, когда акции общества обращаются на рынках ценных бумаг.)
• Статья 2 недавно измененного Закона "О недрах" вводит правовое понятие "участка недр федерального значения" (далее ‑ Месторождение, имеющее стратегическое значение). К Месторождениям, имеющим стратегическое значение, относятся любые месторождения или залежи, содержащие извлекаемые запасы нефти от 70 млн тонн или запасы газа от 50 млрд кубических метров; расположенные в пределах внутренних морских вод, территориального моря, континентального шельфа; или при пользовании которыми необходимо использование земельных участков из состава земель обороны, безопасности.
• В соответствии с ЗСИИ особые правила распространяются на общества, осуществляющие геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых (например, нефти, газа или полезных ископаемых) на Месторождении, имеющем стратегическое значение (далее ‑ Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение и осуществляющее пользование участком недр федерального значения).[6]Согласование в соответствии с ЗСИИ является обязательным в случае любого приобретения иностранным инвестором "прямо или косвенно" более 10 процентов голосующих акций/долей Хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, или права избирать более 10 процентов состава совета директоров или иного органа управления Хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, а также назначать генерального директора такого общества.[7]
• Эти нормы могут применяться даже в случаях, когда данная сделка совершается за пределами России.[8]

Хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. Для определения того, какие общества являются Хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, Статья 6 ЗСИИ перечисляет 42 различных вида деятельности, которые признаны "имеющими стратегическое значение". Наряду с добычей нефти и газа и других полезных ископаемых, залегающих в пределах Месторождения, имеющего стратегическое значение, к перечисленным категориям относятся такие "особо охраняемые" секторы, как оборона, ядерная энергетика и ядерные материалы, некоторые виды транспорта (в том числе аэропорты, морские порты, железные дороги и трубопроводы), некоторые виды деятельности в области телекоммуникаций и средств массовой информации (за исключением Интернета), некоторые предприятия в сфере электроэнергетики и передачи тепловой энергии, деятельность в области рыболовства, а также в сфере производства и сбыта металлов и сплавов со специальными свойствами.

Контролируемые государством иностранные инвесторы. Специальные правила распространяются на деятельность иностранных инвесторов, которые контролируются иностранным государством. В частности:

• Согласно Статье 6 недавно измененного Закона "Об иностранных инвестициях", Согласование в соответствии с ЗСИИ требуется "иностранным государствам, международным организациям или находящимся под их контролем организациям" (далее ‑ Контролируемый государством иностранный инвестор) для приобретения "прямо или косвенно" прав более, чем на 25 процентов голосующих акций любого российского хозяйственного общества или в иных случаях для обретения права "блокировать решения" органов управления такой организации.
• Согласно Статье 7.1(5) ЗСИИ, Согласование в соответствии с ЗСИИ требуется Контролируемому государством иностранному инвестору для приобретения "прямо или косвенно" прав более, чем на 25 процентов голосующих акций любого Хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, или в иных случаях для приобретения права "блокировать решения" органов управления такого общества.
• Кроме того, Согласование в соответствии с ЗСИИ требуется Контролируемому государством иностранному инвестору для приобретения "прямо или косвенно" прав более, чем на 5 процентов голосующих акций Хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения.[9]
• И наконец, из Статей 2.2 и 5.3 ЗСИИ явствует, что в любых случаях Контролируемый государством иностранный инвестор не может приобретать "прямо или косвенно" права более, чем на 10 процентов голосующих акций Хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, или право избирать более 10 процентов состава совета директоров или иного органа управления Хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения (далее ‑ 10-процентный потолок). Кроме того, согласно Статьям 2.2 и 5.1 ЗСИИ, Контролируемый государством иностранный инвестор, судя по всему, не может приобретать "прямо или косвенно" права более чем на 50 процентов голосующих акций любого Хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, вне рамок реализации проектов, связанных с использованием недр или добычей полезных ископаемых, или приобретать иные средства контроля (согласно определению в ЗСИИ) над таким Хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение.

Порядок и сроки. Статьи 8-12 ЗСИИ разъясняют порядок получения Согласования в соответствии с ЗСИИ и действия, которые должны быть совершены со стороны ФАС и Комиссии. В общем и целом, с момента подачи заявления процедура согласования должна продолжаться от трех до шести месяцев.

Исключения. ЗСИИ предусматривает некоторые "особые случаи" и исключения. В частности, ЗСИИ не должен применяться, если международный договор предусматривает иное;[10] и ограничения, касающиеся Хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, не применяются, если Российской Федерации прямо или косвенно принадлежат более 50 процентов голосующих акций этого Хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения.[11] Эта последняя норма предполагает, что одним из способов избежать запрета, налагаемого 10-процентным потолком, является осуществление инвестиций в Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение и осуществляющее пользование участком недр федерального значения, через совместное предприятие с российским обществом, в котором контроль принадлежит российскому государству. Тем не менее, этот подход еще не был проверен на практике и могут возникнуть трудности при его представлении государственным органам. Конечно, такие совместные предприятия требуют решения многих других вопросов.

Санкции. Последствия неполучения Согласования в соответствии с ЗСИИ в отношении сделки в соответствующих случаях потенциально могут оказаться весьма серьезными. Согласно Статье 15 ЗСИИ, к ним может относиться признание сделки ничтожной, признание недействительными решений собрания акционеров, в котором принимал участие иностранный инвестор, а также лишение права голоса. При иных условиях могут применяться другие санкции.

Заключительные замечания. Изложенные выше комментарии представляют собой лишь частичный краткий обзор сложных положений ЗСИИ и не являются исчерпывающими. Детальные правила, касающиеся порядка получения Согласования в соответствии с ЗСИИ, были приняты лишь недавно, и на сегодняшний день Комиссией выданы лишь несколько согласований. Поэтому в значительной мере сохраняется неопределенность относительно того, как следует толковать ЗСИИ и как Комиссия будет применять его положения к конкретным фактам и обстоятельствам в будущем.

---